6.a- Alan Adını Haksız Yolla Ele Geçirmeye Çalışmak

Bu yazı, Av.Erdem AKÇAY’ın http://www.erdemakcay.av.tr/ adlı sitesinden alınmıştır.

 

 Aşağıdaki metin, 12 Kasım 2012 tarihinde düzenlenen 2. Domain Etkinliği’nde yaptığım konuşmanın özetidir. Metinde değinilmediğini düşündüğünüz ayrıntıları, eleştiri ve önerilerinizi yorum bölümünü kullanarak iletebilirsiniz.

Alan Adını Haksız Yolla Ele Geçirmeye Çalışmak (Reverse Domain Name Hijacking)

Bilindiği üzere alan adlarının kayıt usulleri çeşitlilik arz etmekte. Ancak temel yöntem, kayıt ücretini ödeyenin alan adına sahip olmasıdır. Küresel uzantılarla, çoğu ülkesel alan adlarında, kayıt ücretini ödemek, alan adını kaydedebilmek için yeterlidir. Bazı alan adlarının kaydında ise, kayıtta hak sahipliğinin ispatını sağlayabilecek evraklar talep edilebilmektedir. Bu uzantıların en basit örneği .com.tr uzantılardır. Yönetmelikle getirilmiş kurallar nedeniyle, .com.tr alan adı almak için, öncelikle bir takım evrakları alan adı yönetimine sunmanız gerekmektedir. Bu yöntemin temel amacı, alan adlarının, hak sahipleri tarafından yönetilmesini sağlamaktır.

İki usulün ortak paydası ise, alan adı uyuşmazlıklarına her zaman açık olmasıdır. Uyuşmazlıktan kasıt, alan adını kaydeden kişiyle, diğer bir kişi arasındaki çıkar çatışmasıdır. Diğer kişi, alan adını kaydetme ve alan adının kullanım hakkının aslında kendisinde olması gerektiğini söylerken, kaydetmiş olan kişi, bunu kabul etmemektedir. Bu uyuşmazlığın çözümü için, tahkim kurulları ve yerel mahkemeler söz sahibidir.

Uyuşmazlıkların giderilmesi için yapılan şikayetler şüphesiz ki her zaman haklılık taşımaz. Bazen şikayetçinin asıl amacı, üzerinde hakkının bulunmadığı bir alan adını, hem de hukuku kullanarak, ele geçirmektir. İşte bu noktada, alan adını haksız yolla ele geçirme kavramı ortaya çıkmaktadır.

Alan adını haksız yolla ele geçirmeye çalışmayı genel ifadeyle; bir marka sahibinin, aslında var olmayan bir hakkı dayanak göstererek, markaya ilişkin bir alan adını hesabına dahil etmek için yargı merciilerinde şikayetçi olması olarak tanımlayabiliriz. Bu haksız yöntem çoğunlukla, kendisini yasal merciilerde temsil etmeye çekinen, bu konuda yeterli maddi gücü olmayan ya da başka bir nedenle kendini haksız görenlere karşı kullanılmaktadır. Hayatın her alanında olduğu gibi, büyük balığın küçük balığı yemeye çalışması da denebilir. Ancak bu yöntem illa küçük balıklara karşı uygulanır diye bir kaide şüphesiz yoktur. Bazen “Şansımı bir deneyeyim”, düşüncesi etkin olabilir.

Bugünkü sohbetimizde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’nin Alan adını haksız yolla ele geçirme konusundaki tavrını incelemeye çalışacağız.

Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü için Yeknesak Politika(Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)’da Alan adını haksız yolla geçirme şu şekilde tanımlanmıştır:

Reverse Domain Name Hijacking means using the Policy in bad faith to attempt to deprive a registered domain-name holder of a domain name.

Alan adını haksız yolla ele geçirmeye çalışmak, politikayı kötü niyetle kullanarak, alan adı sahibinin alan adını kullanmasına engel olmaktır.

Tanımı inceleyelim. Alan adını haksız yolla ele geçirmeye çalışmak için,

  • Politikayı kullanmak, yani politikanın şahıslara tanıdığı haklardan faydalanarak, tahkim merkezinde şikayetçi olmak,
  • Kötü niyetli olmak,
  • Alan adı sahibinin, alan adını kullanmasına engel olmayı amaçlamak,

gereklidir.

Politika’nın 15/e maddesi ise Alan adını haksız yolla ele geçirme teşebbüsü durumunda hakemin ne yapabileceğini düzenliyor:

(e) Panel decisions and dissenting opinions shall normally comply with the guidelines as to length set forth in the Provider’s Supplemental Rules. Any dissenting opinion shall accompany the majority decision. If the Panel concludes that the dispute is not within the scope of Paragraph 4(a) of the Policy, it shall so state. If after considering the submissions the Panel finds that the complaint was brought in bad faith, for example in an attempt at Reverse Domain Name Hijacking or was brought primarily to harass the domain-name holder, the Panel shall declare in its decision that the complaint was brought in bad faith and constitutes an abuse of the administrative proceeding.

Kurala göre; eğer panel, şikayetçinin kötü niyetli ve amacının alan adını haksız yolla ele geçirmek olduğu kanaatine varırsa, kararında bunu belirtir. Bu zorunlu mudur? Takdir söz konusu olduğu için, zorunludur denilemez.

 

“Panelistin görülmekte olan bir davada alan adının haksız yolla geçirmeye teşebbüs olduğuna kanaat getirmesinin şartları nelerdir?” sorusuna net bir yanıt vermek mümkün değildir. Her olayın kendine özgü durumları değerlendirilmek zorundadır ve bu durum, panelistin takdirindedir.

Panelin kararında, alan adının haksız yolla ele geçirmeye çalışıldığı yönünde karar vermesinin ceza-i ya da idari bir yaptırımı bulunmamaktadır. Ancak, bu durumda şikayet edilen, yerel mahkemede açacağı davada haksız fiile maruz kaldığını belirtebilir. Şüphesiz bu durum, şikayet edence daha sonra açılacak başvurularda, panelin gözünde olumsuz bir intiba oluşmasına neden olabilir.

Bazı hukukçular ya da alan adı işleriyle uğraşanlar, alan adının haksız yolla geçirmeye çalışılmasına teşebbüs edilmesinin yaptırımının olmasını savunuyorlar. En çok savunulan görüş, maddi bir yaptırıma hükmedilmesi. Başka bir görüşse, “bu teşebbüste bulunan, bir süre dava açamasın”, görüşüdür. İki görüşün de yeterince tatmin edici ya da doğru olduğunu düşünmüyorum. Öncelikle kişilerin dava açma ehliyetini bu şekilde kısıtlamak, önceden düşünülemeyecek hak kayıplarına neden olabilir. Para cezası vermek ise, insanların dava açmaktan imtina etmelerine, haklarını ararken çekingen davranmalarına neden olabilir. Ki bu da hukukta istenmeyen bir durumdur. Peki ne yapılabilir? Bir başka görüş bana daha mantıklı geliyor. Deniliyor ki, bu teşebbüste bulunan, “tahkim masraflarının tamamını ödesin”. Bu görüş diğerlerine nazaran daha akılcı, şikayet edileni de koruyan bir görüş. Bu şekilde bir düzenleme yapılması kanaatimce doğru olacaktır.

Farazi bir örnekle alan adını haksız yolla geçirmeye çalışmayı detaylandırmaya çalışalım:

Varsayalım ki Mehmet isminde birisi, internetin ilk zamanlarında, sırf kahveye olan düşkünlüğü nedeniyle koyukahve.com’u kaydetmiş olsun. Kayıttan yıllar sonra bir firma, Koyu Kahve ismiyle bir ürün çıkartıyor, marka hakkını alıyor ve bu ürünü için bir de internet sitesi kurmaya çalışıyor. İlk yapacağı iş tabii ki bir alan adı almak. Koyukahve.com’u sorgulatınca görüyor ki, alan adı çoktan kaydedilmiş. Bu durumda yapabilecekleri şunlardır:

• Mehmet’le iletişim kurup, alan adını satın alabilir. Ama Mehmet satmak istemeyebilir ya da durumdan faydalanıp olağanüstü bir ücret talep edebilir.
• Farklı bir alan adıyla sitesini açabilir. Örneğin Eniyikoyukahve.com
• Mehmet’ten, marka haklarını ihlal ettiği dayanağıyla şikayetçi olur ve alan adını almaya çalışır.

İşte sorun, bu son durumda ortaya çıkıyor. Bir UDRP şikayeti için 1500 dolar yeterli. Firma için büyük ihtimalle bu önemli bir meblağ değil. Avukat masrafını, yazışma masraflarını katsak bile, ortaya çıkacak harcama, firma için önemsiz. Kaybetse, şansını denemiş olacak. Kazanırsa, yüksek fiyatlı olabilecek bir alan adını ucuza ele geçirmiş olacak. Örneğimizdeki alan adı pek kıymetli durmuyor ama bunun 2 harfli bir alan adı olduğunu düşünürsek, işin boyutunun ne kadar önemli olduğu ortaya çıkar.

Şikayet edilen Mehmet açısından duruma bakarsak; Mehmet alan adı üzerinde hak sahibi. İstediği fiyattan satmakta da özgür. Ama durup dururken, kendini savunmak zorunda kalıyor. Bir avukata başvurursa, onun ücretini ödemek zorunda. Diğer masrafları da katarsak, geri alamayacağı bir masrafın altına, hiç yoktan yere girmiş oluyor. Hesabında milyon dolarlık portföy bulunan bir alan adı tüccarı için bu durum önemsiz olabilir belki ama asgari ücretle çalışan biri için bu yükün altına girmek, sanıldığından çok daha zordur. Günlük hayatta gördüğüm üzere, öyle durumlar oluyor ki, sırf “haksızımdır herhalde, bu işle uğraşılmaz”, deyip, alan adını hesabından çıkaranlar, hukuki bilgi noksanlığı nedeniyle yanlış davranışlar içine girip, haklı iken haksız duruma düşenler oluyor. Zaten firmanın amacı da bu.

 

Peki şikayet edilen yargılamayı kazanınca ne elde ediyor? Sadece alan adı üzerindeki haklarını korumaya devam ediyor. Bu zaten vardı. Yapılan masraflar ne oldu? Yanıt yok.

Şunu da belirtelim ki, yargılama sonucunda firma haksız görülürse ve hakkında “alan adını haksız yolla ele geçirmeye” çalışıyor ibaresi kararda yer alırsa, firmanın marka değerinde azalma olabilir. Ancak bunu da herkes biliyor ki, bu tarz haberlerin büyük yayın organlarında yer alması pek kolay değildir. Çünkü yayıncı-reklam ilişkisi, çoğu “günahı” örtbas eder.

Tabii; konuşmanın başlarında söylediğim şekilde, yerel mahkemelerde açılacak davada, haksızlığa uğradığını düşünen şikayet edilen, yani Mehmet, tazminat talebinde bulunabilir. Türk Mahkemeleri’nde bu tarz bir tazminata hükmedilmesi pek kolay olmasa da, Texas Mahkemesi, parvi.org davasında Paris şehrini, tazminat olarak 100.000$, mahkeme masrafları ve vekalet ücreti olarak 26.000$ ödemeye mahkum etmiş. Gerekçesi ise, alan adını haksız yere ele geçirmeye çalışmak ve haksız fiil.

Konuşmanın başlarında alan adının haksız yolla ele geçirilmeye çalışılmasının kıstaslarının kesinlik arz etmediğini belirtmiştim. Ancak, verilmiş kararlara bakarak, temel nedenleri listelemeye çalışalım.

  • Şikayet edilmeden önce şikayetçinin, alan adını satın almaya çalışmış olması: Burada şikayetçi, şikayet yoluna başvurmadan önce, alan adı sahibine başvurarak, bir bedel karşılığı alan adını almak istemiştir. Örneğin saveme.com davasında şikayetçi, alan adı sahibine 50.000$ teklif etmiş ancak anlaşma sağlanamadığı için şikayetçi olmuştur. Şikayet edilen yaptığı savunmada, “Alan adını satın alamadıkları için, şikayetçi oldular. Dolayısıyla alan adını haksız yolla ele geçirmeye çalışıyorlar”, demiştir. Bunun çoğu durumda haklı bir savunma olduğunu söylemek mümkün. Çünkü, eğer şikayetçinin alan adını alma hakkı varsa, markası buna izin veriyorsa, neden 50.000$ vermeyi teklif etsin? Neden doğrudan şikayetçi olarak alan adını almaya çalışmasın?
  • Alan adı sahibinin ispatlaması gereken hususlardan birisi; ihtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiği ve kullanıldığıdır. dw.com davasında panel, şikayet edilenin, ilgili alan adını gerçek bir sitenin alan adı olarak kullandığını ve bu durumun, şikayet edence de bilinmesi gerektiğini belirtmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken, şikayetçinin ispatlaması zorunlu olan maddelerden birisinin doğrudan etkili olmasıdır. Şikayetçi savını ispatlarken, şikayetçinin alan adını kötü niyetle kaydetmiş olduğunu ispatlamalıdır. Bunu ispatlarken başvurabileceği yollardan birisi, “şikayet edilenin asıl amacının, alan adını şikayetçiye satmak ya da onu mağdur etmek”, olduğudur. Yani şikayetçi diyebilmelidir ki: “Bu kişi alan adını kaydetmiş ama asıl amacı alan adını bana ya da başkasına satmak, benim markamdan faydalanarak yüksek paralar kazanmaktır”. Ama şikayet edilenin alan adını, açık bir şekilde düzgün bir site için kullandığı ortadaysa, şikayetçi bunu ispatlayamayacaktır ve alan adını haksız yolla ele geçirme teşebbüsü haliyle karşılaşacaktır.
  • hero.com davasında panel, hero’nun jenerik bir sözcük olduğunu ve alan adının, şikayet edilence, kendi işiyle ilgili bir alanda kullandığını, dolayısıyla şikayetçinin alan adını haksız yolla ele geçirmeye çalıştığını belirtmiştir. Bu karar da, demin söylediğimiz karardaki gibi, şikayetçinin ispat etmesi gerekenleri ispat edememesi, şikayet edilenin ise alan adını, kendi işiyle ilgili bir servis için kullanmasıdır.
  • webpass.com davasında, daha sıklıkla karşılaşılan bir durum söz konusu olmuş. Burada şikayetçi markasını, alan adı kaydedildikten sonra tescil ettirmiş. Panel yaptığı yargılama sonucunda şikayetçinin amacının, alan adını haksız yolla ele geçirmek olduğuna karar vermiş. Çünkü şikayetçi, alan adının whois bilgilerine bakarak bile, alan adının kayıt tarihinin, markasının tescil tarihinden yıllar önce olduğunu görebilecektir. Şüphesiz ki sırf marka hakkına sahip olmak, alan adı üzerinde de hakkı olması anlamına gelmez. Hele de alan adı, marka tescilinden önce kaydedilmişse, şüphe iyice artar.
  • proto.com davasında da farklı bir durum mevcut. Burada şikayetçi, “markamı, alan adının kaydedilmesinden sonra tescil ettirmiş olsam da, ben bu markayı piyasada 3 yıldır kullanıyorum”, demektedir. Şikayet edilen de haklı olarak, “meğer 3 yıldır kullanıyorsun, niye alan adını kaydetmedin de, ben alan adını kaydedince marka tescili yaptırdın?” demektedir. Şikayet şartları da tam olarak ispatlanamadığı için panel, “şikayetçinin asıl amacı alan adını haksız yolla ele geçirmek” demiştir.
  • domerica.com davasında her ne kadar panel, alan adının haksız yolla ele geçirilmeye çalışıldığı yönünde karar vermese de, şikayet edilenin bu yöndeki talebi dikkate değer. Şikayet edilen, dava konusu markanın COMERICA olduğunu, alan adının ise domerica.com olduğunu, google’da yapılacak basit bir arama ile bile, marka ile alan adı arasında ilişki olmadığının kolaylıkla görüleceğini, dolayısıyla şikayetçinin amacının alan adını haksız yolla ele geçirmek olduğunu belirtmiştir. Dediğim gibi kabul edilmemiş ancak mantıklı bir iddia olarak değerlendirilebilir. Sırf benzerlikten faydalanarak, tüm alan adlarını ele geçirmeye çalışmanın pek masum olmadığı açıktır.
  • sydneyoperahouse.net davasında ve bu davaya yapılan atıfla kirkpatrick.com davasında, güzel bir tanım yapılmış. Tanıma göre; alan adının haksız yolla ele geçirilmeye çalışıldığı iddiasının kabulü için, alan adı üzerinde şikayet edilenin meşru bir hakkının veya ilgisinin şikayetçi tarafından biliniyor olması, şikayetçinin, şikayet edilenin kötü niyetle alan adını kaydetmediğini bilmesi ve buna rağmen şikayetçi olduğunun ispatlanması gerekir. Bu tanımın unsurlarını tekrar sıralayalım:a) Şikayetçi, şikayet edilenin alan adı üzerinde meşru bir hakkının ya da ilgisinin olduğunu biliyor olmalı,
    b) Şikayetçinin, şikayet edenin alan adını kötü niyetle kaydetmediğini bilmesi,
    c) bunlara rağmen şikayetçi olması,hallerinin varlığının şikayet edilence ispatlanması. Bu sağlanırsa alan adının haksız yolla ele geçirilmeye çalışıldığı iddiası kabul görmelidir.
  • etatil.com davasında ise panel, hem alan adının, ilgili markanın tescil tarihinden önce kaydedilmiş olmasına, hem alakalı alan adının iyi niyetli bir iş için kullanılıyor olmasına, hem de jenerik tatil sözcüğü üzerinde hakkı olduğunu ispatlayamamasına dayanarak şikayetçinin alan adını haksız yolla ele geçirmeye çalıştığına hükmetmiştir.

Söylediğimiz gibi bu sayılan nedenleri çeşitlendirmek mümkün. Her davada ayrı bir ayrıntı ortaya çıkabiliyor. Şunu da ekleyelim, alan adının haksız yolla ele geçirilmeye çalışılması yönünde karar verilmesi için, illa şikayet edilenin dilekçesinde bu yönde beyanda bulunması gerekmez. Panel kendiliğinden de karar verebilir. Örnek olarak metatrader.com davasında panel, şikayet edilenin böyle bir talebi/iddiası olmamasına karşın, re’sen bu karara varmıştır.

 

Konuşmanın sonuna gelirken, alan adımızın haksız yolla ele geçirilmeye çalışılması durumunda nasıl davranmamız gerektiğine değinelim:

  1. Öncelikle haklarımızı bilmemiz gerekiyor. Her alan adı sahibi, ya da en azından alan adlarıyla uğraşanlar, alan adının korunması hakkında temel bilgilere sahip olmalıdır,
  2. Savunmaktan, yargılanmaktan, hak aramaktan çekinmemek gereklidir. Sistem ne olursa olsun, haklılığın ortaya çıkacağına inanmak şarttır. Aksi halde daha baştan, dava kaybedilir,
  3. Başkasının haklarına tecavüz etmemek zorunludur. Aksi halde, öyle ya da böyle, olumsuz durumlarla karşılaşmak söz konusu olacaktır,
  4. Protokolün ispatlanmasını zorunlu kıldığı 3 maddede kendimizi iyi savunmak, şikayetçinin bunları ispatlamasına imkan vermemek gereklidir. Bunlar:
    a) İhtilaflı alan adının, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olması. Bunun önüne geçmek için, alan adları iyi seçmek, iltibas yaratacak durumlardan kaçınmak gereklidir.
    b) ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikâyet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmaması. Alan adınız üzerinde haklılığınız bulunmalı ya da bunu oluşturmalısınız. Kaydet-bırak usulünden kaçınmak, alan adlarını değerlendirmeye yönelmek doğru çözümdür.
    c) ihtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edilmesi ve kullanılması. Bu madde de diğerleriyle bağlantılı şüphesiz. Alan adlarını iyiniyetle kaydetmeli ve kullanmalıyız.

Faydalanılabilecek Kaynaklar:

Bilgi:

  • http://en.wikipedia.org/wiki/Reverse_domain_hijacking
  • http://domainnamewire.com/2012/09/17/city-of-paris-ordered-to-pay-100k-for-reverse-domain-name-hijacking/
  • http://www.domainarts.com/2012/06/18/why-reverse-domain-name-hijacking-needs-to-be-a-real-penalty-and-the-most-comprehensive-list-of-rdnh-cases/
  • http://www.domainsherpa.com/domain-name-dictionary/reverse-domain-name-hijacking/
  • http://www.reconhosting.com/clients/knowledgebase/124/What-is-Reverse-Domain-Name-Hijacking.html
  • http://www.billhartzer.com/pages/reverse-domain-name-hijacking-why-udrp-reform-is-needed/
  • http://www.jdsupra.com/legalnews/city-of-paris-ordered-to-pay-for-reverse-92391/
  • http://www.dnjournal.com/legal/extreme-makeover.htm
  • http://www.billhartzer.com/pages/reverse-domain-name-hijacking-why-udrp-reform-is-needed/
  • http://www.selfseo.com/story-18392.php
  • http://internetcommerce.org/
  • http://www.domaintimes.info/index.php/case-notes/316-reverse-domain-name-hijacking-without-requesting-it
  • http://www.thedomains.com/2012/08/03/2-udrp-panels-finds-reverse-domain-name-hijacking-today-on-mindo-com-sha-com/
  • http://www.domainarts.com/2012/06/18/why-reverse-domain-name-hijacking-needs-to-be-a-real-penalty-and-the-most-comprehensive-list-of-rdnh-cases/

Davalar:

  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-0498
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-1202.html
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2008/d2008-0779.html
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=d2010-1796
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2006/d2006-0905.html
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-1375
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-0767
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=d2010-1519
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-1295
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-0498
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=d2010-2142
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2004/d2004-0047.html
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2004/d2004-0242.html
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-1193
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2002/d2002-0754.html
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-0717
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-0652
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-0403
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=DCO2011-0026
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-0455
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-0636
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-1535
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=DAU2011-0041
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-0956
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-0806
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=DAU2011-0035
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-0596
  • http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/legalindex.jsp?id=12890″

Yorum yapın

Yeni Yazılarımız İçin Kaydolun!